2019年豬年春晚如期而至並獲得了相當不錯的收視率。本次春晚的一大看點，就是影帝級的葛優大爺首次登臺參演春晚小品，與著名喜劇演員蔡明、潘長江，還有優秀青年演員喬杉、翟天臨一起帶來了作品《”兒子“來了》。該小品一風趣幽默的表演，深刻諷刺了近年來常見的賣保健品詐騙中老年人的套路。

此類詐騙在日常生活中屢見不鮮，不僅是有賣保健品的，還有以投資為名目的集資詐騙、以擔保借款為形式的金錢詐騙等等。這些詐騙行為在侵害了普通消費者、商人、企業的利益的同時，也留下了一地雞毛。刑事處罰完了，往往還剩下許多民事糾紛需要解決。本文試圖以借款合同詐騙為例出發，對因詐騙而訂立的合同效力進行分析，以對實踐作出指引。關於詐騙所才採用的傳銷手段分析，可見作者的另一文章《從權健案看傳銷的識別問題》。

而犯罪行為人為騙取受害人財產而與之簽訂的借款合同是否無效這一問題，歷來頗具爭議。釐清這一問題，不僅對於民刑交叉的相關理論研究具有積極意義，更對民事審判實務具有重要意義尤其是在案涉“借款”同時存在擔保人時。

本文的核心觀點認為，涉及詐騙的借款合同應屬“無效合同”，而不是目前司法實踐中普遍認為的“可撤銷合同”。將刑法上的“詐騙”簡單等同於民法上的“欺詐”進而認定此類合同為“可撤銷合同”的做法，在法理上並不周延，且極易造成受害人之間的利益嚴重失衡。

犯罪行為人為非法佔有他人財產，而虛構借款事由騙得出借人提供借款並騙得保證人提供擔保的刑事案件大量存在。

案發後，儘管出借人與保證人均已被生效刑事判決認定為受害人，但由於犯罪行為人所騙財產往往已被其揮霍一空，刑事判決中“責令退賠”的判決內容根本無法得到執行，以致出借人常常另行單獨提起民事訴訟，要求保證人承擔連帶保證責任。

就此類保證合同糾紛，雙方當事人最大的爭議往往是案涉“借款合同”到底是“無效合同”還是“可撤銷合同”。

如為無效合同，則擔保合同因主合同無效而無效，在此情形下若擔保人無過錯，則不承擔民事責任；若擔保人有過錯，則承擔民事責任的部分，不超過債務人不能清償部分的三分之一。

如為可撤銷合同，則由於是否請求撤銷該合同的權利完全屬於出借人，而此時出借人基於自身利益考量，顯然不可能請求撤銷，而是會毫不猶豫的主張該借款合同有效，並進而主張擔保合同有效，要求保證人承擔連帶保證責任。

一、涉及詐騙的借款合同效力的司法觀點

認定涉及詐騙的借款合同無效的觀點可參見：

最高人民法院審理“興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛”一案，法官認為“簽訂本案所涉基本授信合同及相關貸款合同只是詐騙銀行信貸資產的形式和手段。上述行為符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規定的合同無效情形，原審判決根據上述規定認定本案所涉基本授信合同及相關貸款合同系以合法的形式掩蓋非法目的，上述合同無效並無不妥，本院予以維持。” ［i］該案也作為公報案例，刊登在《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第11期上。與此案類似的還有南通市中級人民法院審理的“江蘇如東融興村鎮銀行有限責任公司與周新基等金融借款合同糾紛”一案。［ii］

此外，還有法院雖然判定涉及詐騙犯罪的借款合同無效，但法律依據卻有所不同。如浙江省杭州市江乾區人民法院審理的“王某訴劉某等民間借貸糾紛”一案中，法院認為刑法是最嚴厲的強制性規範，對犯罪行為處以刑罰懲罰意味著該犯罪行為系法律所禁止，故依據《合同法》第五十二條第（五）項之規定，案涉抵押借款合同關係因違反法律的強制性規定而應認定無效。［iii］類似的還有吉林省高階人民法院審理的“湛江某企業有限公司與楊某軍借款合同糾紛案”，法院同樣以該合同違反《合同法》第五十二條第（五）項規定為由而認定該合同無效。

認定涉及詐騙的借款合同僅屬可撤銷合同的觀點可參見：

最高人民法院在“重慶市九龍坡區華巖農村信用合作社與重慶大鵬實業發展公司借款合同糾紛案”中，提出“同一行為在刑事上認定是‘詐騙犯罪’，在民事上卻只有‘欺詐行為’的概念。”因此根據《合同法》第五十四條第二款的規定，合同存在欺詐行為屬於可撤銷合同，被欺詐的一方若不行使撤銷權，則該合同就是有效的。最高法院在審理另一起案件的時候，也採用了類似的觀點，認為當法定代表人作出欺詐行為並被法院認定為詐騙犯罪時，公司與相對人之間訂立的民事合同並不當然無效，而是使合同具有可撤銷事由。［iv］

司法實踐的觀點鮮明的分成上述兩派，即便是最高人民法院也沒有形成一致意見。2015年《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》出臺後，該規定第十三條雖明確“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同並不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。”然而由於《合同法》第五十二條所規定的各項無效情形各自所涵蓋的範圍本身就難以清晰界定，故類似爭議也並未因上述司法解釋的出臺而停止。

二、認定涉及詐騙的借款合同屬可撤銷合同之觀點明顯有失偏頗

透過分析相關案例不難發現，無論是最高人民法院還是地方法院，在認定涉及詐騙的借款合同屬於可撤銷合同時，都有一個關鍵性的論述，即認為刑事犯罪中的詐騙行為只是欺詐行為這一民事行為的程度加重，這兩種行為在本質上是相同的。因此，既然是欺詐，就應按照《合同法》第五十四條第二款的規定將涉及詐騙的借款合同直接認定為可撤銷合同，而不能認定為無效合同。

筆者認為，上述觀點的疏漏在於，僅簡單的將詐騙等同於一般的民事欺詐，並直接對號入座適用《合同法》第五十四條第二款之規定，而沒有同時關注到嚴重的欺詐所具有的意思表示完全虛假的特徵，從而忽視了詐騙可能導致合同無效的問題。

換言之，上述觀點並沒有充分考慮欺詐的不同形態，且僅僅只是站在受欺詐者的角度考慮問題，有失偏頗。

（一）當合同既符合無效合同的特徵又符合可撤銷合同的特徵時，應直接認定為無效合同，而不能僅關注其可撤銷因素而忽視了其無效因素。

譬如自然人甲欺騙某建設單位的負責人，聲稱如果由自己承包該建設專案的施工業務，就可以利用自己與當地規劃局局長的特殊關係，幫助其擺平專案不符合規劃的問題。為此，該建設單位遂與之簽訂了《建設工程施工合同》。就該施工合同，顯然不能因為存在自然人甲欺詐對方的情形而忽視了自然人不具有施工資質的問題，從而簡單認定系可撤銷合同。

基於詐騙所簽訂借款合同，雖從外觀來看也符合《合同法》第五十四條第二款所規定的欺詐特徵，但由於詐騙本身已意味著行為人根本無任何與對方交易的真實意思，從“虛偽的意思表示自始無效”的角度看，詐騙本身已意味著該合同具備了無效因素。

（二）由於詐騙行為人根本不具有與對方進行交易的真實意思，倘若將此類借款合同認定為可撤銷合同而賦予受害人可單方選擇合同有效與否的權利，則無異於鼓勵受害人反過來將自己的意志強加給加害人——這同樣違反了法律的規定。

欺詐活動按其包含的虛假資訊成分多寡，大致可分為略微摻假型、半真半假型、完全虛假型三類。

從行為人的主觀心態來看，略微摻假型的行為人所基於的心態基本上均是基於一種渴望與對方交易的心態；半真半假型的行為人所基於的心態也姑且還可以認為保留有部分希望與對方交易的心態；而完全虛假型的行為人所基於的心態則是根本不存在任何希望與對方交易的心態，所擁有的僅僅只不過是非法獲取利益的心態罷了。

針對略微摻假型和半真半假型欺詐，合同法賦予對方當事人也就是受害人選擇權，從根本上講並不會嚴重違背雙方的意志。

而行為人的合同行為一旦被認定為詐騙，就已從根本上否定了犯罪行為人擁有與對方交易的真實意願，此時若仍然允許受害人單方強令借款合同發生效力，則無異於是在縱容受害人反過來將自己的意志強加給加害人——儘管這種縱容，多少迎合了民眾“懲惡揚善”的樸素觀念，但卻明顯違反了《合同法》總則所規定的自願原則。

（三）若以詐騙僅僅屬於《合同法》第五十四條第二款所規定的欺詐情形，而認定雙方所簽訂的借款合同是可撤銷合同，則極有可能導致受害人最終反而變成受益人，且極易造成多個受害人之間的利益失衡。

在詐騙所涉借款存在其他連帶擔保人的情形之下，依照生效刑事判決被告人應就受害人的損失進行退賠。此種損失顯然不可能包括借款合同所約定的高額利息，以及出借人為主張債權而支付的律師費等費用。

如若案涉借款合同為可撤銷合同，待刑事判決生效後受害人卻不僅可以直接要求擔保人全額代償本金，還可以要求擔保人支付高額利息與律師費。這豈不是明顯導致擔保人須承擔的責任反而大過“借款人”麼？更進一步，如若擔保人有代償能力，本作為受害人的出借人豈不是還極有可能因此而獲得全部高額利息，變成受益人。這樣的處理結果，顯然不符合刑事判決將出借人和擔保人均認定為受害人的初衷，明顯會導致同為受害人的出借人與擔保人利益嚴重失衡。

三、詐騙所涉借款合同不屬於可撤銷合同的邏輯基礎

依照合同法，合同的訂立採用要約與承諾方式。而無論要約還是承諾，均不過是一種意思表示而已。即便這種意思表示的內容虛假或內容違反法律的禁止性規定，只要從形式上看兩者形成了一致，合同即宣告成立。

基於詐騙所簽訂的借款合同，詐騙行為人為所發出的要約意思表示內容完全虛假；相對人受詐騙行為人欺騙，所作出承諾意思表示內容雖非虛假，但卻不真實。

單從詐騙行為人為所發出的要約來看，該要約明顯屬於以“借款”的合法形式掩蓋其“詐騙”的非法目的，且詐騙顯然系法律明令禁止。雖然要約作為一種意思表示只是民事法律行為的構成要素，但參照民事法律行為無效的規定，該要約明顯屬於一種“無效”的情形。

基於詐騙行為人之要約本身即具有無效的屬性，故即便相對人的承諾並不具有無效因素，該種情形下所成立的合同也顯然只能是無效合同。

另從法律關於受欺詐方的救濟規則變化來看，《民法總則》已拋棄了《合同法》關於受欺詐方有權請求變更合同之規定，僅保留有權請求撤銷之規定。究其根本無非是因為：

“一旦有了變更權這種具有形成權性質的權利，即意味著，變更權人單方的意思表示可以變動雙方法律關係，本來是為了匡正在當事人之間已經失衡的利益，卻將另一方當事人的命運交給了享有變更權的一方來決定，顯然有矯枉過正之嫌。如何保證變更權人在行使自己的變更權時，不會對於另一方的利益造成損害？不能因為要保護意思表示不真實、不自由的一方當事人，就認為另一方當事人的自由意志完全不值得尊重”［v］。

基於上述原因，法律關於可撤銷之規定，本質上無非僅僅是允許受欺詐方可請求法庭准許其撒銷自己先前所作出的不真實的意思表示而已，故並不會觸及另一方的意志，更不會變更對方當事人所實施的要約或承諾的單方意思表示的性質。故可撤銷合同之權利人放棄其撤銷權使相關合同成為有效合同之行為，無非是在對合同的缺陷進行單方修補。

也正是由於無論受欺詐方是否行使其撤銷權都不能改變相對方所實施的要約或承諾這種單方意思表示的性質，故顯然不宜將涉及詐騙的這種永遠無法透過單方修補即可消除合意缺陷的合同，定性為效力待定合同。

四、如何妥善區分不同犯罪情形下借貸合同的效力

《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條既然規定借款人的借貸行為經生效的判決認定構成犯罪，民間借貸合同並不當然無效。也就意味著，某些犯罪情形下的借款合同可能是有效的；某些犯罪情形下的借款合同可能是可撤銷的；某些犯罪情形下的借款合同可能是無效的。那麼如何妥當區分不同情形下的借貸合同效力呢？

正如前文所言，由於合同法第五十二條所規定的五項無效情形各自所涵蓋的範圍本身就難以清晰界定，並且民事活動中往往又存在既符合無效合同特徵同時又符合可撤銷合同特徵的複雜情形，以致實難輕易分辨不同犯罪情形下借貸合同的效力。

本文認為，以犯罪涉及的罪名作為參考，對“借貸合意”的形成過程進行審查，並以此作為合同效力的區分手段，可相對容易判斷犯罪所涉借款合同的效力。

（一）借款人的借貸行為構成犯罪，所涉及的罪名一般有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪等。

從上述罪名的主客觀方面進行考察，不難發現基本上分屬於如下三類：

1、行為人完全基於真實的借款意願，僅僅因為其大範圍的借款活動擾亂了國家金融秩序，而被認定構成犯罪。典型如非法吸收公眾存款罪。

2、行為人完全基於真實的借款意願，但為滿足出借人的資信、用途等要求，偽造資信資訊或虛構用途騙取出借人出借款項，而被認定構成犯罪。典型如騙取貸款罪。

3、行為人完全基於非法佔有的故意，虛構借款意願騙取出借人財產，而被認定構成犯罪。典型如詐騙罪。

（二）從“借貸合意”的形成過程來看，不同型別的犯罪，雙方當事人的合意形成程度不同。

對於前述第1類犯罪，因借貸雙方具有真實的借貸合意，故應認定為有效合同。如行為人在借款過程中，為獲得借款而同時虛構了足以影響出借人出借決策的事由的，則宜認定為可撤銷合同。

對於前述第2類犯罪，行為人雖有偽造資信資訊或虛構用途的情節，但其本質上仍基於“借款”的意願，相對方受其欺詐所作出的出借意思表示雖有意思上的瑕疵，但可透過其事後放棄撤銷得以補正，故可認定此類合同屬可撤銷合同。

對於前述第3類犯罪，因借貸雙方自始不能形成真實的借貸合意，故應認定為無效合同。

以真實的借貸合意形成與否，作為分辨不同犯罪情形下借貸合同效力的參考尺度，亦可較好的解釋一些極端情形下的“借款合同”效力問題。

譬如搶劫過程中，囂張的劫匪拿著槍向受害人表示要“借點錢花花”，受害人驚恐之下“點頭應允”。就此類情形，如以“搶劫只不過是更為嚴重的脅迫”而認定雙方之間已經建立了可撤銷的借款合同關係，就顯得非常的荒謬和迂腐。相反，若以雙方之間並未形成真實的借貸合意而直接否定該合同的效力，則邏輯將順暢不少。

五、結語

在詐騙過程中籤訂的借款合同，因民刑交叉，涉及到民法和刑法上的不同概念，難以輕易認定其合同效力。

本文嘗試跳出《合同法》第五十二條的具體規定，參考《民法總則》關於民事法律行為的規定，就相關借款合同的效力區分提供新的思路，得出涉及詐騙的借款合同無效這一觀點，並就其他犯罪所涉借款合同的效力判斷提供參考路徑，以期在刑事法律效果和民事法律效果上實現和諧。

（本文作者：浙江金道律師事務所唐小平、陳鉲）

［i］ 最高人民法院（2008）民二終字第124號判決書。本文所引用的司法文書均來自於北大法寶司法案例資料庫。

［ii］ 南通市中級人民法院（2014）通中商終字第0279號判決書。

［iii］ 浙江省杭州市江乾區人民法院（2013）杭江商初字第1802號判決書。

［iv］ 最高人民法院（2008）民二終字第62號判決書。

［v］ 韓祥波：《規範演進視角下的<民法總則>》，地方立法研究，2017年04期。