【普法】勞務分包和專業承包、工程轉包與專業承包，區別在哪？

問：勞務分包和專業承包有何區別?

答：兩者存在以下區別：

一是合同標的不同。依照《建築業企業資質等級標準》（已失效）規定，專業承包的種類包括地基與基礎設施、土石方工程、建築裝修裝飾工程、消防設施工程、建築防水工程等60種。《建築業企業資質等級標準》（已失效）對勞務作業分包的種類作了規定，包括木工、砌築、抹灰、石製作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電、鈑金、架線作業等13種。從上述具體的專案羅列可以看出，專業承包合同的標的是建設工程中非主體、非關鍵性部分的工程。勞務分包合同的標的是勞務作業，技術含量低，與工程成果無關。

二是施工內容不同。專業承包中，第三人以自己的裝置、材料、勞動力、技術等獨立完成工程。勞務分包中第三人提供的僅是勞動力，由分包人提供技術和管理，兩者結合才能完成建設工程。例如，甲施工單位承攬工程後，自己買材料，然後另外請乙勞務單位負責找工人進行施工，但還是由甲單位組織施工管理。

三是責任承擔不同。依據《民法典》第七百九十一條第二款，專業承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發包人承擔連帶責任。勞務分包中的第三人對工程承擔合格責任，一般以監理工程師驗收為準。

四是程式要件不同。依據《民法典》第七百九十一條第二款，承包人分包工程必須按照約定或經發包人同意。而勞務法律關係限於勞務分包合同雙方當事人，無須經發包人或總包人的同意。

五是結算性質不同。專業承包的物件是部分工程，第三人向分包人結算的是工程款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成。勞務分包物件是勞務作業，第三人向分包人結算的是直接費中的人工費以及相應的管理費。

問：工程轉包與專業承包有何區別?

答：

兩者存在以下區別：

一是承包合同的主體不同。工程轉包後，轉讓人即轉包人退出承包關係，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉移。依據（民法典》第七百九十一條第二款規定，“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任……”由此可知，專業承包合同是指發包人或承包人和第三人訂立協議，原承包人並不脫離合同關係，由第三人加人合同關係，與承包人連帶承擔合同義務的債務承擔方式。建設工程合同的主體沒有改變，仍是發包人與承包人，專業承包合同依附於總包合同。

二是法律限制程度不同。工程轉包是違法行為，《民法典》第七百九十一條第二款第三句明確規定，“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以後以分包的名義分別轉包給第三人”。依法成立的專業承包合同則具有法律效力。依據《民法典》第七百九十一條第二款的規定，經發包人同意，承包人可將部分工作交由第三人完成；同時第三款規定“……建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。與之相符，《招標投標法》第四十八條第二款規定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標專案的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。《建築法》第二十九條規定：“……施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……”因此；專業承包是依法有效的行為，有相應的條件限制：（1）承包人分包工程必須按照工程施工合同約定或經過發包人同意；（2）分包人應具有相應的資質條件；（3）分包工程限於非主體、非關鍵性部分；（4）分包單位不得將其承包的工程再分包。符合其中一條即構成違法分包。

三是工程專案中承包人（轉包人）所處地位不同。專業承包中，總承包人獨立完成主體工程，並對分包工程進行管理。關於轉包，通常轉包人只收取管理費，對工程建設不提供任何技術和管理。

二審 | 孫佳

編輯 | 桑永亮

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