代理分為有權代理和無權代理，無權代理又分為狹義的無權代理和表見

代理。

表見代理和有權代理帶來的法律效果是一致的，實質上路徑是迥異的。

合同法時期：

最高院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條：“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑑等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。此條其實推定了相對人並非是善意且無過失，裁判規則向被代理人傾斜。

民法總則出臺後

，具體化為四個要件：

1、權利

外觀存在

2、被代理人本人與因

，即具有可規則性

3、交易對價

4、善意且無（重大）過失

民法典出臺後

：

《民法典》第一百七十二條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

《民法典總則編司法解釋》第二十八條 同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：

（一）存在代理權的外觀；

（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。

因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。

此時表見代理被限縮到兩個要件即權利外觀，善意且無過失，並分配了舉證責任，前者的舉證責任在於相對人，後者的舉證責任在於被代理人，一般實踐是遞進關係，此時裁判規則由之前的向被代理人傾斜發生轉變，推定相對人是善意且無過失。關於本人與因被刪除，但法官自由心證

難免

會

受

本人與因的影響。

至於善意且無過失而非無重大過失，應該是由於舉證責任發生改變後，對被代理人的保護，以此交易風險的分配更加公平。當相對人是善意但有一般過失時，應構成狹義的表見代理，但由

於善意的，有撤銷權。

另外，關於《民法典》第一百七十條的職權代理是有權代理，其與表見代理的界限是需要考慮代理人是否是行使職權範圍內的商事活動。職權的級別不同，所行的商事活動是否是有權代理，狹義的無權代理還是表見代理的情況就不同。

夜深人靜，難免思考是否構成表見代理，形式審查和一般過失認定的界限在哪裡，當一般過失和本人與因同時存在時，該如何衡量。