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張明楷:如何判斷解釋方法是否被罪刑法定原則所禁止?

某種解釋是類推解釋還是擴大解釋,並不是單純的用語含義問題。換言之,某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止,要透過

權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸多方面得出結論。

在許多情況下,甚至不是用語的問題,而是如何考量法條目的與行為性質,如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題。

第一,判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則,在考慮用語可能具有的含義的同時,還必須考慮處罰的必要性。

“在判斷解釋的容許範圍時,必須衡量與語言的本來的意義(核心)的距離和處罰的必要性。”對一個行為的處罰必要性越高,將其解釋為犯罪的可能性越大,但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠,則解釋為犯罪的可能性越小。換言之,處罰的必要性越高,作出擴大解釋的可能性就越大。但是,

如果行為超出了刑法用語可能具有的含義,則不管處罰的必要性有多高,也不得解釋為犯罪。因為即使危害再嚴重的行為,如果事先沒有將其可罰性告知國民,就不得對該行為定罪科刑。

考慮處罰的必要性,是民主主義原理決定的;考慮用語可能具有的含義,是尊重人權主義的原理要求的。“可能具有的含義”,是指依一般語言用法,或者立法者標準的語言用法,該用語還能夠指稱的意義。“用語可能具有的含義”大體分為三種情況:一是一般人都能預想到的含義(核心內部);二是一般人都難以想到的邊緣部分;三是上述二者的中間部分。如果行為符合第一種含義,應當肯定構成要件符合性;在第二種情況下原則上應否定構成要件符合性;對於第三種情況,則應透過考慮處罰的必要性來決定。

需要特別指出的是,刑法用語可能具有的含義,並不完全等同於用語的日常含義或者口語含義;另一方面,

按日常含義或者口語含義解釋刑法用語,也有可能違反罪刑法定原則。

德國學者羅克辛指出,對於行為人將鹽酸潑灑到被害人臉上的案件,可以適用《德國刑法》第224條第1款第2項所規定的“使用武器”(或譯為“使用兇器”)傷害他人。因為作為口語的“化學武器”概念是眾所周知的。但本書認為,這並不意味著按照某種用語的口語含義解釋刑法,都符合罪刑法定原則。例如,在我國,“思想武器”、“精神武器”的概念十分普遍,但不能認為刑法中的“武器”包括“思想武器”與“精神武器”。再如,刑法分則有許多條文使用了“暴力”概念。現在,媒體與普通百姓經常使用“冷暴力”、“語言暴力”的概念,但至為明顯的是,

絕對不能認為“冷暴力”、“語言暴力”也屬於刑法分則條文中的“暴力”。

對於父母為了反對女兒嫁給外國人,而不和女兒講話的案件,

不可能因為父母實施了“冷暴力”而構成暴力干涉婚姻自由罪。

由此可見,用語的日常含義或者口語含義並不是區分類推解釋與擴大解釋的基本標準。

第二,某種解釋是擴大解釋還是類推解釋,應當根據本國或本地區的刑法及其用語進行判斷,而不能根據外國刑法用語得出結論。

例如,關於

非類推解釋。再如,德國、日本等國刑法均規定了要求(索取)、約定與收受三種受賄方式,而我國刑法只規定了索取與收受。但我們顯然不能認為約定賄賂的行為在我國不成立犯罪。相反,我們完全能夠以誰提出約定為標準,將約定歸入索取與收受:國家工作人員先提出約定的,屬於索取;對方先提出約定的,國家工作人員屬於收受。反過來也能說明這一點。例如,德國、日本刑法沒有規定搶奪罪,而是將通常的搶奪行為解釋為盜竊,將利用機動車搶奪的行為解釋為搶劫。以中國學者的眼光來看,德國、日本的刑法理論與審判實踐似乎在進行類推解釋,但事實上並非如此。因為在刑法沒有規定搶奪罪的情況下,完全可能將搶奪行為解釋為盜竊或搶劫。由此看來,孤立地就一個概念與外國刑法進行比較,進而得出某種解釋是否類推解釋的結論,是不妥當的。

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