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案例編寫人

趙鋒

ZHAOFENG

北京市第一中級人民法院三級高階法官、法學博士

張婷婷

ZHANGTINGTING

北京市第一中級人民法院二級法官助理、法學碩士

本案例獲評全國法院系統2020年度優秀案例分析二等獎

實際控制人指使從事違法行為的認定

——覃某訴中國證券監督管理委員會行政處罰及行政複議案

案例摘要

上市公司實際控制人濫用支配地位，指使上市公司從事破壞證券市場正常秩序、損害投資者權益的違法行為，是證券市場監管和上市公司治理的“頑疾”。但現行法律對此類違法行為的規定比較籠統，法律適用標準不夠明晰，且相關的行為隱蔽性較強，執法機關取證難度大，導致違法行為追責難。案例分析部分闡析了“指使”行為的含義及證明標準，認為應緊緊抓住“濫用支配權”這一核心特徵，構建更為合理的違法行為認定標準，以彌合立法與實踐之間的不協調。

關鍵詞

實際控制人

指使從事違法行為

行為判斷

責任認定

裁判要旨

實際控制人濫用支配地位，授意、指揮上市公司從事資訊披露違法行為，應當認定為《中華人民共和國證券法》（2014年修訂）第一百九十三條第三款規定的“指使”行為。如果在案證據能夠形成證據鏈條，並結合日常生活邏輯和經驗法則，證明實際控制人存在“指使”情形，而該實際控制人又不能提供合理解釋說明和反證，則可認定實際控制人實施了指使上市公司從事相關違法活動的行為。

相關法條

■

《中華人民共和國證券法》（2014年修訂）第六十三條、第一百九十三條

基本案情

原告覃某訴稱：

其不具有《中華人民共和國證券法》（2014年修訂，以下簡稱原證券法）第一百九十三條所規定的指使行為，不應對其進行處罰。該條款規定的“指使”，只能是實際控制人實施了“直接授意”“指揮”的行為或者“直接授意、指揮”行為人“隱瞞、不告知”應當披露資訊的行為。被告將“知悉”但“未予阻止”“預設”認定為“指使”，不符合“指使”的基本文義，屬適用法律錯誤。覃某對寧波某公司的具體業務沒有決策權，也不參與日常經營管理。對於寧波某公司2015年年報虛構業務、虛增利潤事項，完全不知情，更不存在直接授意、指揮的情形。

被告中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）辯稱：

覃某作為寧波某公司實際控制人，雖然名義上未在公司任職，但透過微信等各類方式實際實施公司經營決策，參與公司管理。對寧波某公司透過涉案版權轉讓和財政補助形式虛增利潤事宜知情。覃某在知悉公司管理層財務造假時，未予以及時阻止、報告、改正並要求公告，是對公司管理層違法行為的預設。此外，造假所涉資金系透過“某系”相關公司迴圈支付完成。覃某系“某系”公司實際控制人，能夠實現對上述公司的指令下達。而且，寧波某公司2015年利潤能否轉正，對寧波某公司股票價值具有巨大影響，覃某有很大的動力促使寧波某公司2015年業績轉正。

法院經審理查明：

原告覃某系寧波某公司實際控制人。寧波某公司在2014年度業績虧損的情況下，為防止公司股票被特別處理（ST），在2015年會計年度期間，透過虛構影視版權轉讓業務、虛構財政補助的方式，虛增收入和利潤，導致2015年年度報告存在虛假記載，構成資訊披露違法行為。中國證監會認為：寧波某公司的上述行為違反了原證券法第六十三條的規定，構成原證券法第一百九十三條所述資訊披露違法行為。時任董事長鬍某東、時任財務總監康某在具體操作涉案事項過程中向實際控制人覃某彙報，覃某對相關彙報內容點贊同意，知悉並授意涉案行為，構成原證券法第一百九十三條第三款所述情形。2018年，被告中國證監會作出被訴處罰決定，依據原證券法第一百九十三條第三款之規定，對覃某給予警告，並處以60萬元罰款。覃某不服，向被告申請行政複議。2019年4月12日，被告作出被訴複議決定，維持了該處罰決定。

法院還查明：

1。寧波某公司的第一大股東為寧波某金公司；寧波某金公司是星某典全資子公司；覃某持有星某典100%股權。2。覃某同時控制“某系”多家公司，相關公司之間具有關聯關係。3。訴訟中，原告對其系涉案“某系”公司實際控制人不持異議。

裁判結果

法院判決：駁回原告覃某的訴訟請求。宣判後，雙方當事人均未提出上訴，判決已發生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認為：

寧波某公司2015年年度報告存在虛假記載，構成資訊披露違法行為。

原告作為寧波某公司的實際控制人，指使寧波某公司從事涉案資訊披露違法行為。其一，原告對公司董事會及管理層具有控制權，並實際參與公司經營決策。其二，原告知悉寧波某公司2015年業績存在虧損並具有財務造假動機。其三，寧波某公司涉案兩項違法事實均發生在2015年底財務確認收入前，目的均是為了透過虛構收入確保公司2015年度利潤扭虧為盈，時間上具有一致性、重合性，應作為一個整體進行分析判斷。

在案證據能夠形成證據鏈條，共同證明原告對寧波某公司財務造假具有實施指使的動機，其對涉案虛假收入知情，相關資金流轉均經其實際控制的“某系”公司調配、劃轉。再結合前述原告對寧波某公司的實際控制和參與經營，涉案兩則財務造假行為發生的特殊時期和實際效果等事實，並遵循日常生活經驗和邏輯法則，被告有理由認定原告指使寧波某公司從事涉案違法行為。原告提出的被告沒有直接證據證明“指使”、自己並未“指使”的相關理由不能推翻在案證據已經形成的證據鏈條，法院不予支援。

案例註解

上市公司實際控制人濫用支配地位指使上市公司從事違法行為，是證券市場監管的難點。一方面，實際控制人指使從事違法行為的情形屢有發生，廣受詬病；另一方面，現行法律對此類違法行為的規定比較籠統，法律適用標準不夠明晰，且相關的行為隱蔽性較強，執法機關取證難度大，導致違法行為追責難。本案的審理，即面臨此類違法行為認定的核心問題——如何認定“指使”。本案裁判對實際控制人指使從事違法行為的認定標準進行了明確。

1 實際控制人“指使”行為的判斷

原證券法關於實際控制人“指使”行為的規定，體現在第一百八十九條（欺詐發行）、第一百九十三條（資訊披露）、第一百九十四條（擅自改變公開發行證券所募集資金的用途）。本案涉及的是第一百九十三條，該條第三款對實際控制人指使從事資訊披露違法行為進行了規定。［1］但是何種情況下構成“指使”並未予以明確。筆者查閱了關於證券法釋義的相關出版物，［2］對於實際控制人“指使”行為的規定，均沒有相應的釋義解釋。實踐中，如何理解和認定“指使”，一直存在爭議。

（一）證券法意義上的“指使”

從文義上看，“指使”，指的是出主意去叫別人做某事。［3］因此有觀點認為，指使只能是積極的作為行為，不包括消極的不作為。雖然實踐中存在很多透過非常隱蔽的“消極”手法影響公司決策，推動公司違法披露資訊的情形，但行政處罰必須要有法律明確規定。在證券法僅規定“指使”的情況下，不能將諸如董事會依照與實際控制人之間的“默契”而從事的違法行為，歸責為是實際控制人的“指使”行為。也有觀點從實際控制人有報告相關資訊、協助上市公司依法披露資訊的義務的角度，認為指使不僅包括積極的授意、指揮，也包括自己主動隱瞞應當披露的資訊的行為。中國證監會制定的《資訊披露違法行為行政責任認定規則》即明確：直接授意、指揮從事資訊披露違法行為，或者隱瞞應當披露資訊、不告知應當披露資訊的，應當認定實際控制人指使從事資訊披露違法行為。

我們認為，對於實際控制人“指使”的理解，應當回到證券法和公司法的立法本意及宗旨上來，如此，則前述第一種觀點是偏頗的，第二種觀點還有進一步解釋完善的空間。

理解實際控制人“指使”，需要首先理解“實際控制人”。

在公司執行過程中，較為廣泛的存在“雖然沒有名分，但實際掌握控制權”的這一主體。較長時期中，法律沒有對這一主體需要對公司承擔何種義務作出設定，這就導致這些掌握公司控制權的人，“隱身”於公司治理結構之外，將公司變為謀取私利的工具，公司利益和投資者權益無法得到有效保障。上個世紀80年代，英國在“法律上董事”“事實上董事”之外，首次在其公司法中提出“影子董事”這一概念，［4］將對外宣傳自己不是公司董事，卻實際操控公司決策的人，稱之為“影子董事”，並賦予董事責任和義務。

2005年，為了解決掌握公司控制權卻沒有相關法律義務的這類主體的行為失範問題，實際控制人制度正式寫入我國公司法和證券法。2005年修訂的公司法明確，實際控制人，是指“雖不是公司的股東，但透過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。這實際是借鑑於英國的“影子董事”制度。實際控制人對公司的實際控制，是透過影響、操控公司決策來實現的。儘管行為方式多種多樣，但實質均是指向影響、控制公司決策。

公司法和證券法在關聯關係、證券發行、買賣股份、資訊披露等方面對實際控制人作出了專門的義務規定。在資訊披露方面，證券法規定了民事上的連帶賠償責任、行政處罰罰則。證券法之所以對實際控制人指使行為進行規制，目的在於防範和懲治實際控制人濫用支配地位損害公司利益和投資者利益，維護證券市場公平公開公正的秩序。

其中，證券法關於實際控制人“指使”行為的規定，即是對實際控制人濫用支配權致使公司違反誠實信用原則、破壞證券市場公平、公開、公正秩序的規制。以原證券法第一百八十九條為例。從法律條文上看，該條第一、二款，規制的行為主體是“發行人、上市公司及其他資訊披露義務人”，實際控制人不在此列。第三款則以“實際控制人指使從事前兩款違法行為的”之表述，將罰則指引向第一、二款。從邏輯關係上看，這一條款，是對實際控制人濫用支配權，影響、控制公司從事資訊披露違法行為的規制。

從實踐看，實際控制人濫用支配權，操控公司違法經營的方式和途徑多種多樣，直接授意、指揮公司決策，因明顯的違法性而往往不為實際控制人所採取，而是採取更為隱蔽的方式。如果將“指使”限定為是“直接授意”“指揮”，顯然有違證券法這一條款的立法目的。

對於立法與實踐之間的不協調，司法有責任從立法本意出發，在具體的案件中透過裁判予以彌合。就上述規定而言，無論是從法律解釋的方式，還是從市場治理需要的角度，對於立法採用“指使”二字，均不宜僅作字面上的理解，而應緊緊抓住“濫用支配權”這一核心特徵，對實際控制人所實施的各種形態的行為進行甄別，將符合上述特徵的行為納入“指使”的範疇予以規制，這樣才能真正實現對實際控制人違法行為的有效懲治與預防。

具體而言，符合“濫用支配權”特徵的“指使”行為主要包含以下幾種情形：一是主動組織違法行為，進行策劃、分工、協調及指揮；二是授權或委託他人組織違法行為，進行策劃、分工、協調及指揮；三是對於他人提出的違法行為實施方案予以肯定，在違法行為實施過程中進行協調或給予幫助，積極促成違法行為效果的實現。

（二）“指使”的證明標準

在行政處罰案件中，行政處罰機關應當對作出處罰具有事實依據承擔證明責任，而原告對存在阻卻事由承擔證明責任。認定實際控制人的行為構成“指使”，需要行政處罰機關就存在“指使”行為予以證明，這是行政處罰的一般要義。

實際控制人實施“指使”行為，往往不會採取直接的指揮行為、不會留下“指使”的直接證據。行為人往往是採取各種隱蔽的方式將自己的意志表達給公司管理層，轉化為公司決策行為，進而實現影響、控制公司的經營決策，讓公司“執行”自己的意志實施相關違法行為。在行為已經完成的情況下，行政處罰機關很難採集到直接證據證明實際控制人“指使”。實踐中，實際控制人本人事後不認可、被實際控制人“控制”的公司管理層甘當“背鍋俠”的情形屢見不鮮。在實際控制人本人不承認“指使”的情況下，如果必須有直接證據證明“指使”，勢必會讓大量隱蔽的指使行為逃避處罰，原證券法第一百九十三條第三款的立法目的將在較大程度上被落空。

我們認為，雖然應由行政處罰機關證明行為具有應受處罰性，但在證明標準上，並不以排除合理懷疑為限。［5］排除合理懷疑這一嚴格證明責任，適用於刑事處罰；在行政處罰中，則適用優勢證據標準，這是理論和實務界已經形成的較為廣泛的共識。優勢證據標準適用到具體的案件，由行政處罰機關提供的證據初步證明涉案違法行為，至於具體的案件事實，還應當遵循舉證便利原則，由掌握事實並具有舉證便利的一方承擔一定的證明責任。

具體到“指使”的證明標準上。證券法上關於實際控制人指使行為的認定，核心在於實際控制人濫用對公司管理決策的支配權。對於公司從事的違法行為，判斷實際控制人意思的表達、特定資訊的傳遞是否構成“指使”，應當依據所有證據進行綜合客觀認定，而不能以實際控制人本人認可“指使”、有人指認“指使”、有直接證據指向“指使”行為為據。綜合在案證據，涉案行為不是上市公司、董事、監事、高管的獨立意思表示，或者超出了董事、監事、高管的職責範疇以及公司意志範疇，相關事項需要實際控制人的作用發揮才能進行，那麼從公司經營管理的實際、日常生活邏輯、經驗法則，有理由認為涉案行為系實際控制人的指使行為。此時，應當認為，行政處罰機關初步盡到了證明責任。實際控制人應當作出合理說明或者提供反證，來阻卻證據鏈條，否則可以認定實際控制人實施了指使行為。

（三）本案的具體認定

無論是從行為人的行為方式本身，還是本案的裁判來看，本案均可謂是實際控制人指使從事違法行為的一個典型案例。

本案中，雖然原告本人否認，也沒有相應的書證、物證等證據直接證明原告實施了指使行為，甚至時任董事長鬍某東在訴訟中還出庭作證自認。但是結合在案證據，對於寧波某公司的經營決策，原告是參與的，具有決定權。公司董事會多名高管為原告所控制。兩則虛構收入事項的進行，均超出了公司董事會以及董事、監事、高管的能力範疇。第一，虛構版權事項，相關款項經過多家與寧波某公司無業務往來、無資金關係的公司迴圈支付完成。而這些公司，恰恰均是由原告本人所控制的公司。如果說沒有原告的認可，寧波某公司及胡某東就能調動這麼多家公司的資金，不符合公司運營的基本常理。第二，虛構財政補助事項，系由寧波某公司第一大股東寧波某金公司出面借用第二大股東的資金，過橋給地方鎮政府。寧波某金公司是原告100%控股公司，其時原告控制的“某系”公司與第二大股東所屬公司正在商談併購合作事宜。對於此項資金的調動，亦需要原告得到的許可。同時，寧波某公司當時的經營狀況處於虧損狀態，2015年如果最終業績為虧損，其股票將被特別處理（ST），這對於入主寧波某公司的原告而言，是重大利益事項，原告有行為動機。且兩則事項均發生在年底會計結算期末，兩則事項所涉收入被確認後，寧波某公司2015年的業績扭虧為盈，兩項收入的取得時點和達成的結果高度異常。綜合上述情況，有理由認為，系原告指使公司進行財務造假。原告僅提出未參與、不知情、被告沒有直接證據證明這樣的主張，沒有提供反證，也沒有對在案證據指向的事實作出合理說明。原告的主張不足以阻斷已經形成的證據鏈條。因此，應當認定原告構成“指使”。

2 實際控制人“指使”行為的責任認定

原證券法第一百九三十條關於實際控制人指使行為的責任後果，規定為：“……指使從事前兩款違法行為的，依照前兩款的規定處罰”，而前兩款中，分別對資訊披露義務人和責任人員規定了罰則。由此，引發了關於實際控制人指使行為責任認定上的爭議：實際控制人應當承擔的是資訊披露義務人的責任，還是相關責任人員的責任？

對此，我們採溫某案［6］之標準。實際控制人承擔應當承擔什麼責任，取決於實際控制人指使的行為內容。如果實際控制人指使的是管理層人員（高管），透過被指使的高管實施的是高管職權範圍的行為，那麼實際控制人的指使行為應當比照高管個人的行為承擔責任，即“直接負責的主管人員”或者“其他負責的責任人員”責任。如果實際控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式行為，那麼就應當比照公司的責任來承擔自己的法律責任。

事實上，回到實際控制人這一概念的源頭來看，在英國，對於影子董事是否與董事一般負有信義義務雖然一直存在爭議，但總體是認為，影子董事應與董事一樣承擔信義義務，並且還應當承擔法律規定的個別義務。［7］影子董事承擔何種法律責任，需要區分影子董事控制的是公司還是董事個人。

因此，原證券法第一百八十九條第三款的規定並非不明確，反而更為周延、準確。

與溫某案類似，在本案中，原告所指使的造假行為，是公司意志決策下的造假行為，不是任何一個高管個人所能決策和實施的，因此，原告指使公司造假，應當比照公司責任承擔相應的法律責任。

3 實際控制人指使行為認定的邏輯進路

就違法行為認定的邏輯而言，在眾多證券違法行為中，實際控制人指使行為並不是特別的存在。無論是內幕交易、操縱市場、還是違法披露資訊，司法審查的邏輯起點是行為人的行為是否合法。行政處罰機關對於存在證券違法行為的客觀事實負有證明責任。但是舉證到何種程度屬於盡到了證明責任，能夠認定行為人實施了特定違法行為這一客觀事實，不能以行為人本人認可、明確的書證物證直接證據為限，需要回歸到證券違法行為的行為特點上來。與毆打他人、盜竊等具有外化行為動作的治安違法行為不同，證券違法行為具有高度的隱蔽性。因此，對是否存在違法行為的舉證，採優勢證據標準，結合在案主客觀證據進行綜合判斷。當在案證據主客觀證據形成了證據鏈條，指向行為人實施了違法行為時，法官便能形成初步的內心確信。此時，行為人就需要舉出反證，來斬斷證據鏈條、阻卻證據鏈條的閉合。這個認定違法行為客觀實施的過程，實際是適用過錯責任原則的體現。實踐中有觀點認為這是在進行過錯推定，實為誤解。而對於主觀過錯，則是採用過錯推定，在已有客觀行為事實的情況下，推定行為人存在過錯。這就好比盜竊，在已有證據證明行為人從被害人的衣兜裡拿走錢包的情況下，即推定行為人具有盜竊的故意，行為人需對自己不具有盜竊的故意予以舉證。在認定證券違法行為客觀事實的過程中，最重要的是要把握好尺度，既不能因為證明標準過高而導致違法行為逃脫制裁，也不能因為證明標準過低，造成行政處罰自由裁量權的濫用，進而誤傷無辜之人。由行為人承擔合理說明、提供反證之證明責任，體現了責任與過錯相當之法律公平。

再回到實際控制人指使從事違法行為上來。實際控制人因其“隱身”於公司治理結構之外的身份，其指使從事違法行為隱蔽性比內幕交易、操縱市場要高得多，其濫用控制權實施違法行為的隱蔽性比公司董事、監事、高管實施違法行為的隱蔽性也要高得多。儘管如此，對於指使行為的認定，同樣也要遵循過錯責任原則，結合到具體個案，著眼行為內在的核心特徵，從在案主客觀證據的指向中探查行為蹤跡。

實際控制人對於公司的控制，表現為在經營管理、重大事項決策方面支配、操控公司。透過操控股東會決議、董事會決議、操控公司法定代表人、職務代理人等公司管理層任免及履責行為等多種多樣的方式，進而影響、操控公司意志的形成與外部意思表示。判斷實際控制人在公司違法行為中發揮了何種作用、是否具有“指使”情形，應從實際控制人對公司控制權及其行使的途徑、形態等公司治理實際入手。基於日常生活、公司治理的一般邏輯和經驗，對於在案證據能夠形成證據鏈條，共同指向實際控制人存在“指使”情形時，實際控制人如果不能提供合理理解說明、不能舉出反證，則足以讓法官形成內心確信，認定該實際控制人實施了指使上市公司從事相關違法行為。這一認定邏輯與標準，並非拋棄“指使”一詞的文義，相反，恰恰是著眼於“指使”的實質，抓住實際控制人實際支配公司行為這一核心特徵，綜合在案證據對實際控制人的涉案行為作出的評價。

新修訂的證券法第一百九十七條在原證券法第一百九十三條的規定基礎上調整為“實際控制人組織、指使從事……”，但立法旨趣並未改變，對於實際控制人的規制標準亦未改變。與此同時，在處罰力度上有所加大。從法條的表述看，不管實際控制人指使的是公司還是個人，均比照適用對公司的罰則。今後，實際控制人即便指使的是公司管理層中的個人，在罰則上，不再與被指使的公司管理層個人一般受到罰款處罰，而是會受到更高額度的罰款處罰。事實上，無論實際控制人具體指使的是公司還是公司管理層中的個人，最終均是在影響、操控公司決策，支配公司行為。從這個角度講，新修訂的證券法更加註重到了實際控制人指使行為的破壞性，罰則的設定更具有威懾力。

註釋

［1］2019年修訂的證券法第一百九十七條對於實際控制人指使行為的規定，延續了原證券法的規定，且進一步強化了監管。由原證券法的“指使”，擴充套件為“組織、指使”“隱瞞相關事項導致”。

［2］如《中華人民共和國證券法釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012年版；證券法釋義編寫組：《中華人民共和國證券法釋義》，中國法制出版社2005年版；法工委：《中華人民共和國證券法（修訂）釋義》2005年版；全國證券法修改起草工作小組：《中華人民共和國證券法釋義》，中國金融出版社2006年版。

［3］《現代漢語詞典》，2002年版，第1620頁。

［4］郭大維：《“我國”公司法制對事實上董事及影子董事之規範與省思》，《臺北大學法學論叢》第96期，第56頁。

［5］ 歐陽振遠：《行政處罰證明責任研究》，載微信公眾號“行政執法研究”，2016年5月17日；趙寒宇：《論行政處罰中的證明責任》，載《法制與社會》，2008年第34期。

［6］北京市第一中級人民法院（2017）京01行初4號行政判決書。

［7］See Imogen Moore：Duties of aShadow Director：RecentDevelopmentsConsidered，345Co。L。N。1，2 （2013）。

編輯：方碩