有一類人很特殊，他們既有女性特徵也有男性特徵，表現出來的是女性的生理特徵，但是生物學上是男性，因為中國刑法的特性，他/她們在受到性侵害的時候怎麼運用法律來保護自己那？

基本案情

一起輪姦案，警方抓住嫌疑人後，按照程式帶受害者去醫院做婦檢時，她竟然溜走了。接下來的調查，讓民警更加吃驚——經DNA檢測，她有男性的染色體。也就是說，她在生物學上，應該是男人。

某年某月某日凌晨2點，甲和男友乙從某娛樂城出來，準備回宿舍，路上接到網友丙的訊息邀請甲和乙一起去某燒烤攤吃燒烤。丙和丁正在某燒烤攤喝酒吃燒烤。他們就一起來到某燒烤攤，期間幾人均不同程度飲酒。後男友乙因故提前回宿舍。沒一會甲也要回宿舍。

走到案發巷子，丙和丁攔住甲，將她拖到巷子裡，強行輪流和她發生了性關係！

爭論焦點

因為這個案件比較特殊，觀點一邊集中在三種：

第一，無罪論，雖然丙丁二人在主管上認定受害人為女性，而且也實際上實行了強姦的行為，但是因為《刑法》第二百三十六條 強姦罪規定“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的”為強姦罪。而本案的受害人甲生物學上為男性，男性沒有成為強姦罪受害物件，法益不會受到侵害的可能性，所以應當無罪。不適用強姦罪的相關規定！

第二，未遂論，應該按照其生物性別，認定為男人，因此屬於物件不能犯，丙、丁犯強姦罪，屬未遂。

第三，應按其社會性別，認定為女人。應當認定丙、丁構成強姦罪，屬既遂。

法律的留給法律

我國刑法第二百三十六條規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的”構成強姦罪。本案中丙和丁的行為屬於暴力方式當屬沒有疑義，三種爭論焦點之所以在定罪和犯罪停止形態上存在差異，主要是圍繞被害人甲的性別身份。

危害行為作用的物件，雖然不是我國犯罪構成理論的要件。但是在強姦罪這類個罪中，沒有強姦物件的犯罪是不可想象的。因此，犯罪物件是此類犯罪成立必不可少的構成要件要素。這也是本案爭議焦點為何圍繞被害人甲展開的原因。

既然犯罪物件成為構成要件要素，那麼對犯罪物件的範疇就必然有相應的判斷依據，以符合罪刑法定原則的要求。如果行為人的行為作用的物件不符合犯罪物件的要求，則可能不構成犯罪，或者因物件不能犯成立犯罪未遂，即犯罪物件這一構成要件要素不齊備時，至少行為人的行為不可能構成該種個罪既遂形態的犯罪。

我國刑法規定強姦罪的犯罪物件是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性別二元論的社會環境下，與女性相對應的男性就無法成為既遂型強姦犯罪的物件。但是本案中的被害人甲，卻因為極其罕見的低機率事件，成為了同時具有男女性生理特徵的人，特別是生物學上判定性別的重要依據——染色體也將其指向男性。在此情況下如何判定甲的性別，成為本案定罪量刑的關鍵。

雖然有人將甲這樣的社會個體在生物學或者醫學上評價為雙性人，但是在社會一般觀念上，性別僅有二元論，某個特定的自然人要麼是女性，要麼是男性，暫時還沒有超越這兩種性別的第三種性別標識獲得社會廣泛認同。

因此，無論雙性人如何產生，其在生理上具有多大的個體特殊性，但其在社會性別上的標識是明顯的，其他社會個體對其性別評價是固定的。比如本案中的甲，其身邊人都一致將其標識為女性，同時其還有男朋友，也正說明了這一點。

刑法上對犯罪物件的評價和認定需要放到整個犯罪構成中去考察。在本案中，雖然甲在生物學上存在性別爭議，但是在行為人實施姦淫行為時，並未因為甲的這一特殊性而受到任何影響，整個姦淫行為順利完成。

因此，本案的情況不存在物件不能犯的問題，甲作為被害人已經符合了整個姦淫行為所需要的所有的社會條件和客觀條件，行為人本身也並未認為自己強姦的不是女性，其行為的目的得到實現，行為實施完整。

綜上，該案的行為人應當構成強姦罪既遂。刑法作為社會規範的最後手段，在判斷其所規定的要件要素是否齊備時，理應以社會的和法律的視角去考察，而並非要符合所有門類學問的判斷標準。

某類行為，在這個學科下可能是違反規則的，但是到一個寬容度更高、甚至判斷標準更前衛的學科下可能就是符合規則的。因此，

本案中判斷被害人性別時，如果最終的用處是作為判斷行為人的刑事責任，則就應當從社會科學角度去判斷被害人的性別，而不致因專注於技術分類的生物學判斷，導致具有嚴重社會危害性的行為逃脫了法律的制裁。

（部分內容來自於蔡正華律師）