即興這個詞大家都不陌生，最常見的就是即興演講，在沒有準備的情況下，要在眾人面前說上幾分鐘。即興表演和即興演講一樣，也是在沒有準備的情況下繼續向前推進，但它的內涵更加豐富。

（圖源網路，侵權刪）

Anthony Perry Royster Jr。（以下簡稱Anthony）是美國著名的鼓手。Anthony在2010年受到成都繁熙音樂公司關於參加成都的鼓手節的邀請，邀請中說明“一家名為‘樂視’的專業網際網路媒體公司將播出整個現場表演”，Anthony方沒有對此給予肯定答覆，僅提出雙方進一步交流的請求。

2016年7月，Anthony參加了由繁熙音樂公司舉辦的該鼓手節活動，並在活動中進行了一個小時的無伴奏和有伴奏表演。樂視資訊公司透過與繁熙音樂公司簽訂協議在樂視網向公眾直播並傳播了這場鼓手節活動。

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但是2017年7月，Anthony發現樂視公司和繁熙音樂公司在其不知情的情況下將Anthony當時在鼓手節上的表演透過樂視網直播並向不特定物件進行網路傳播。Anthony認為樂視公司和繁熙公司未經許可，對其表演進行現場直播和網路傳播，損害了其作為表演者所享有的權利，於是Anthony將繁熙音樂公司和樂視公司訴至法庭。

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一、Anthony是否對涉案表演享有表演者權

根據表演的內容是表演者現場臨時發揮抑或對既有作品事先有準備地演繹，可以將表演分為“即興表演”和“既有作品表演”兩種型別。

Anthony在鼓手節上表演的內容，包括有伴奏和無伴奏的表演，均包含了對節奏和旋律的選擇、安排，融入了Anthony獨特的個性特徵和對音樂的理解，且該表演以鼓曲音樂的形式表現出來，能夠複製。因此，即便Anthony的表演中包含了即興表演，也屬於作品。Anthony有權根據《著作權法》第三十八條第一款第（三）項和第（六）項，“表演者對其表演享有下列權利：（三）許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，並獲得報酬；…（六）許可他人透過資訊網路向公眾傳播其表演，並獲得報酬。”的規定享有表演者的權利，並得到支援和保護。

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二、能否認為樂視資訊公司和繁熙音樂公司得到Anthony的許可

應當考察Anthony的是否實施了著作權法上的許可行為。

民事權利的處分一般應當以權利人的明確授權為原則。

Anthony並未對繁熙音樂公司在郵件檔案中所提出的樂視資訊公司進行傳播作出肯定性的答覆，同時還提出雙方需要進一步透過Skype溝通。根據《民通意見》第六十六條，“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”不能視為Anthony實施了許可行為。

Anthony接受繁熙音樂公司的邀請在鼓手節上進行了表演，繁熙音樂公司也因舉辦鼓手節獲取了門票收入，Anthony雖未對樂視資訊公司傳播涉案表演作出否認的意思表示，但該行為不能使繁熙音樂公司對樂視資訊公司有權傳播涉案表演產生合理的期待，Anthony也未以行為對繁熙音樂公司和樂視資訊公司傳播涉案表演表明接受。因此，樂視資訊公司和繁熙音樂公司的行為既不屬於著作權法上規定的法定許可，也不屬於法定的默示許可。

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三、 樂視資訊公司和繁熙音樂公司是否構成共同侵權

本案中，繁熙音樂公司未經Anthony許可，擅自許可樂視資訊公司在其經營的樂視影片透過資訊網路向公眾傳播涉案表演，且未就傳播行為支付報酬。故繁熙音樂公司與樂視資訊公司共同侵害了Anthony對涉案表演享有的表演者權。

因繁熙音樂公司對涉案表演並不享有著作權，也未獲得權利人Anthony的授權，樂視資訊公司與繁熙音樂公司之間訂立的許可合同僅為雙方內部約定，不能對抗第三人，樂視資訊公司也不能因此而免除責任。故樂視資訊公司和繁熙音樂公司構成共同侵權。

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四、即興表演是著作權法中的表演嗎？

著作權法中的表演並不包括“即興表演”。“即興表演”是即興創作，指現場臨時發揮進行創作和展示，如即興朗誦一首詩歌、演奏一首樂曲或者表演一段舞蹈。“即興表演”不屬於著作權法意義上的表演，其原因在於：

（１）“表演”的本來內涵就意味著“來源於他物”且“不同於原物”，即“表演”概念有兩個獨立的構成要件，一是既有作品，二是基於表演者自己的理解感受對此既有作品加以演繹發揮。兩者缺一不可，而“即興表演”恰恰缺少第一個要件。

（２）即興創作所完成的智力成果屬於《著作權法》作品，“即興表演者享有該作品的著作權，且著作權的內容和效力又優於表演者權，故沒有必要再享有表演者權。

（３）如果允許“即興表演者”可以就同一個侵權行為同時主張著作權和表演者權，則構成損害賠償的重複計算。

當然，如果表演者不是在進行即興表演（創作），而是表演由自己事先創作好的作品時，則可以同時主張著作權和表演者權。

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五、結語

在“陳濤、胡海泉案”中，涉案歌曲多是由原告在自己演唱前就已經創作完成的音樂作品。審理該案的人民法院認定原告是這些歌曲的表演者，享有表演者權，也即間接承認了表演自己作品的人也是著作權法意義上的表演者。表演不是簡單的複製再現，而是在既有作品上的演繹和再創作，其與被表演作品的利益基礎不同，因此，只要不是“即興表演”，即使是在表演者與作者乃同一人的情形下，也不存在表演者權與著作權的重疊問題，當行為人未經許可複製、發行錄有原作者表演的錄音製品時，則侵犯其表演者權和著作權。

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