旭光說法（41）：中小律師事務所在政府及企業招標中遭遇不公現象法律分析

梁旭光團隊法務圈 梁旭光團隊法務圈 2017-02-07

旭光說法（41）

                      武漢資深律師---梁旭光

中小律師事務所在政府及企業招標中遭遇不公現象法律分析

我國對招標投標行為的法律規範主要來自於《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）和《中華人民共和國政府採購法》（以下簡稱政府採購法）及其相關的實施條例和政策辦法，二者的區別主要在於適用主體不同。《招標投標法》第二條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”《政府採購法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行的政府採購適用本法。本法所稱政府採購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”

一、政府採購與其他企業招標投標過程中的不公現象

在政府採購法律服務時，常常採取公開招標或競爭性磋商的方式。在招標通告和競爭性磋商通告中會對供應商限定條件，除了特定商品或服務需要有特定的條件限制以外，普遍的採購標準都是按照《政府採購法》的相關規定來制定的。然而，針對採購法律服務方面，部分招標公告中會對參加招標的律師事務所設定更多的准入門檻，即對律所的人數和執業年限等作出限制。例如在2016年3月釋出的《某省高新技術發展促進中心法律服務採購專案競爭性談判招標公告》中，對投標人的資質要求除了應具備《政府採購法》第二十二條規定的條件以外，還規定了“投標人應在某省司法廳註冊且成立10年以上並取得執業許可證，並已透過最近一年年檢的律師事務所、投標人註冊的執業律師人數不少於100人，從事金融相關專業律師不少於20人”的條件。就此而言，某省地區符合此規模的律所數量確實不多，甚至可以說該准入條件將物件範圍特定化了，排除了其他的中小型規模的律所的參與。此現象實屬不公。

然而，相對於《政府採購法》的規定而言，《招標投標法》對於規制招標投標的條件更為寬鬆，恰由於此，除了國家機關、事業單位和團體組織的其他企業、機構對於招投標時訂立的條件並沒有一個標準，常常存在排除或限制潛在投標人的行為亂象。更有甚者，由於國有企業的採購和招標等行為適用於《招標投標法》，給予其的環境太寬鬆，因此對規制國有企業的採購和招標行為存在盲點，滋生許多招標暗箱操作等現象。

二、違法行為及其法律後果

（一）與立法精神的衝突之處

《中華人民共和國政府採購法》第三條規定了“公平競爭”的原則，第五條規定“不得采用任何方式阻撓或限制供應商自由進入本行業的政府採購市場”，同時，《招標投標法》第五條也規定了“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，第六條規定“依法必須進行招標的專案，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”也體現了公平競爭的立法原則。所以，如果對被採購物件僅僅從人數和執業年限的角度進行限制，而不權衡其服務能力是否能夠勝任此項工作，實為不公平的行為，相當於從根本上就切斷了中小律所參與招標的機會與渠道，此舉實為與《政法採購法》和《招標投標法》的立法原則相違背。

另外，《政府採購法》第九條規定了應“促進中小企業發展”的宗旨，各級國家機關、事業單位和團體組織更應該偏向於促進中小規模律所的發展，應該為其提供更多的發展機會，但是當下的很多招標公告卻明確了參加招標的供應商的規模人數、不合理的從業年限等條件，往往直接把機會送給大所，中小律所從人數上就失去了參加招標的機會，這種標準明顯是與《政府採購法》第九條背道而馳。

（二）與准入資質規定的衝突之處

《政府採購法》第二十二條對參加政府採購活動的供應商的准入資質已經做出了明文規定：具有獨立承擔民事責任的能力、具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度、具有履行合同所必需的裝置和專業技術能力、有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄、參加政府採購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄。以上可以看出《政法採購法》主要對供應商的能力和資質做出了限制，此舉的目的在於保證供應商品的質量安全和供應商的信譽。而招標公告直接對律所規模的人數和執業年限等方面增設不合理的限制，不考慮其能力和資質標準，實為違反該條規定的行為。

再者，《政府採購法》第二十二條第二款規定：“採購人可以根據採購專案的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”《中華人民共和國政府採購法實施條例》第二十條的規定對“不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇”作出瞭解釋，其主要內容包括：（一）就同一採購專案向供應商提供有差別的專案資訊；（二）設定的資格、技術、商務條件與採購專案的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（三）採購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品；（四）以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；（五）對供應商採取不同的資格審查或者評審標準；（六）限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；（七）非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；（八）以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。《招標投標法》第十八條第二款也規定，“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”，如果以律所的人數和不合理的執業年限作為招投標的准入標準，那麼符合其人數要求和年限標準的大型律所數量卻很少，相當於對供應商或投標者作出了特定範圍的限制，而排除了中小型律所和個人律所，屬於對供應商和投標人的差別待遇和歧視。

另外，《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》第六條第一款規定：“採購人、採購代理機構應當透過釋出公告、從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取或者採購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少於3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性磋商採購活動。”第二款規定：“符合政府採購法第二十二條第一款規定條件的供應商可以在採購活動開始前加入供應商庫。財政部門不得對供應商申請入庫收取任何費用，不得利用供應商庫進行地區和行業封鎖。”第三款規定：“採取採購人和評審專家書面推薦方式選擇供應商的，採購人和評審專家應當各自出具書面推薦意見。採購人推薦供應商的比例不得高於推薦供應商總數的50%。”以上規定可以看出，只要符合《政府採購法》第二十二條第一款的規定的供應商皆具有加入供應商庫的資格，即使採取專家推薦的方式也可以參與另外的50%的供應商競爭性磋商。如果採購人對供應商的規模人數及執業年限進行不合理的限制，即違反了該《辦法》的相關規定，剝奪了其參加另外50%競爭的機會。

最後，例如《湖北省武漢市政府採購管理暫行辦法》第十六條第二款規定：“招標檔案不得有標明特定的供應商或者表示出傾向，以及排斥潛在投標人的內容。”對中小型律所的人數和執業年限進行限制，明顯屬於排斥潛在投標人的內容。

投標人與採購商如果碰到以上不公平的待遇，可以按照《政府採購法》和《招標投標法》對於救濟行為的專章規定，對招標人進行詢問或者投訴。採購商或招標人應對其做出的不公正行為承擔行政責任，構成犯罪的應當承擔刑事責任。

三、律師建議

本人認為，即使中小型律師事務所規模不大，但其都是經過司法部確認，具有合法資質，因此其參與招標應予以認可，採購人不能就其規模大小和執業年限來對參加招標的資格設定門檻，因為規模小的律所並不必然等於其能力差，而且，僅靠人數和執業年限對參加招標的條件設定門檻是與相關法律法規的衝突的違法行為。另外，作為除了政府機關的其他一般招標主體會利用相關法規的盲點對投標人的資格作出各種限制，由於沒有法律法規作出的統一的標準，會出現以權謀私貪汙受賄、利用大權獨斷專行等利益輸送的不公和違法行為。對於律師、律所乃至整個法律行業而言，該行為阻礙了律師行業的發展，使得少數大型規模的律所壟斷政府法律採購的市場。對於國家利益而言，該行為會引起政府權力尋租等現象的出現，造成國有資產的流失，損害國家的利益。

因此，按照相關規定統一採購和招標的准入資質標準，完善相關規定和辦法政策，消除法律法規的盲點，取消准入資格中對於律所人數和執業年限的限制，對大所和小所一視同仁，用能力說話，為各投標人設立一個公平競爭的投標環境是當下的必然之務。